视评线丨“奥库斯”协议：披着合作“羊皮”的冷战之“狼”

在立宪之前已经有了国家和人民俱在的大一统，宪法的任务是在保护公民权利的同时，确认已经入主了的问鼎者、逐鹿者的地位，并以此构建旧国家的新秩序。

[39]尹建国：《行政法中不确定法律概念的类型化》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第6期。预防并不意味着一开始就采取保护措施。

司法权应当成为规制模式变革的动力，特别是在我国药品法、环保法、科技法、核能法（尚未有统一法典）立法尚不完善的情形下，行政机关如何保障专业决定或者预测决定的理性，最大限度地保障公民的基本权利，司法对专业性决定的制衡角色就显得尤为重要。（一）功能法正当原则 尽管功能法正当原则未在德国核能法与基因技术法领域的裁判中得以明确提出，但行政判断余地无疑体现了功能法正当原则在核能规制领域适用的具体形态。乌尔判决的经典之处在于其对此作出了进一步的阐述。如果简单地照搬判断余地理论，不仅忽视了德国核能法下司法审查节制的背后基础，也会使得我国司法权在这些法领域的功能和作用受到压制。然而，基本权利的保护并不必然导致行政判断余地的消减，基本权利的意义依旧只是一种目标导向。

国家决定应当由在组织、成员组成、功能和程序等方面拥有最佳条件的机关来作出。[9]联邦宪法法院在扎斯巴赫（Sasbach）判决中改变了全面审查的基调，对核能规制的评价属性予以关照，确立了核能法领域合法性审查的基本立场。可以制定完整的政党法，也可以仅就规范执政党与人大或与政府的关系，制定单行条例。

这是符合国家治理现代化规律的决定。即将举行的四中全会还专以依法治国为主题，可谓史无前例。1982年修订《宪法》时，我曾参与一些工作，听到胡乔木也曾提出了设两院制(人大和政协)的构想。要说领导，也要按十三大报告界定的，指政治上的领导，以党的正确路线政策通过它在人大的党组织和党员去影响(引导)人大的工作(立法决策)，不能把人大只是当作贯彻自己的主张、统治国家和人民的工具;相反，执政党倒应是受人大制约和实现人大制定的宪法和法律的工具。

3. 改革开放30多年来也出现某些重大失误，多是由于未能完全依宪治国，仍然停留在邓小平早就否定过的党权高于一切的旧思维和旧体制，党和国家权力过度集中于党的领导人、党委的第一把手，没有切实施行宪法，没有建立有效的违宪审查机制，司法不独立，政改滞后或不作为，给权力者留下了违宪扩权、侵权的很大空间。(当年法国制宪议会在审议人权宣言草案时，对此还有过争论：有的议员起初认为这是一项政治原则，不属于人权范畴，不应写入人权宣言;经过辩论，多数议员认为它属于公民权，即公民的政治权利，而本宣言的名称和内容不限于人权，也包括公民权，故应纳入宣言。

(见2014年8月25日《检察日报》阚珂文。这不但是一项宪政原则，也是公民的一项基本权利。在人大代表选举上要改变完全由党委事先内定的做法;不只是形式上保证选民的投票权，更重要的是尊重人民的选择权。切实遵行执政党必须在宪法和法律范围内活动的原则，重新得到重视。

可见，宪法和依宪执政、依宪治国对中国共产党取得和保持执政的合法地位具有多么重要的意义。薄熙来就相当于被分封一方的诸侯，拥有重庆这个独立王国的一切。我认为，即使保留党中央的政法委，也应当适当改革其地位与职能，不再凌驾于公检法之上，不应再取代包办这些国家机关的职能，而转换成为执政党建设法治中国的智囊、参谋机构，着力研究有关完善法制与实行法治的各种政策方针与立法问题，规划我国由以党治国的人治转向法治的路线图，为党中央提供决策的依据。待到10多年后被疑犯杀死的妻子突然活着归来，他才得无罪释放)。

这些都囊括了国家和社会的物质与精神资源，皆属于人民和公民所有。法国的《人权和公民权宣言》中确认，没有分权就没有宪法。

但1989年以后，重新强调刀把子的权威，政法委又都恢复。30多年来执政党中央虽然也提出过某些相应的口号和治国方略，诸如立党为公，执政为民，以人为本，依法治国，保障人权，政务公开，司法公正，……但缺少相应的制度建设，收效甚微。

不妨套用一下：我们是一个拥有政党的国家，而不是一个拥有国家的政党，……除非人民授予，我们党便毫无权力可言。  依宪执政，必须遵守国家资源属于人民所有的原则 这里人民所有即全民或公民个人与社会集体所有，而非政党所有(当然政党作为一种特殊的社会团体可以有自己的党产，但我国各政党的经费除很少部分出自党员所缴的党费外，主要是由国家财政拨付)。这样也可避免什么事党都管，从而政府一切错误都是共产党的错误，政府没有威信，党也脱离了群众。(一)由只是单向地把人大当作贯彻执政党政策主张的工具，转变为党作为人大推行宪治的工具。这一系列动作，昭示了党中央对实施宪法的高度重视，依宪执政依宪治国的原则已尽在不言中，启发了人们对建立法治中国的美好愿景的殷切期盼。中国共产党的立党宗旨是为人民服务，但也不应是包办代替一切。

为什么能领导一切?其潜台词是因为我拥有一切，所有社会资源都是我们党打天下得来的，我就可以随便支配。《宪法》序言庄严宣告……各政党……都必须以宪法为根本活动准则,总纲第五条规定一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

党的十八大迎来改革开放新时期。最近福建出现的念斌冤案，居然8年中因事实不清、证据不足多次发回重审，先后10次开庭，地方法院仍然4次判疑犯死刑，直到最高法院干预，才得无罪释放。

执政党中央所意图在国家和社会上推行的重大举措[如党发动的影响全国的政治运动，涉及公民基本权利义务和国计民生的政治经济制度的改变和重大工程(如三峡大坝、南水北调)以及重大活动(如奥运、世博)的巨大拨款等等]，都必须经人大的审议通过。本来这些官员代表应当是人大监督的对象，现在却是自己监督自己，做自己的法官，这有悖法理。

另一种方案是在全国人大或人大常委会之下，建立一个宪法委员会，这等于自己做自己的法官，这和法理违背。这是不符合宪法规定各政党……都必须遵守宪法和法律。十八大报告在推进政治体制改革一节中强调要发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主，为此提出了7项重大任务，其中包括全面推进依法治国，重申党必须在宪法和法律的范围内活动，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。症结还在没有完全摆脱以党治国的党治思维与制度，具体体现在： 1. 党权高于人大的国权、民权。

正如苏联灭亡后的俄共总书记总结的教训所言，苏共亡在三垄断：垄断经济，垄断权力，垄断思想。详见《张奚若文集》，清华大学出版社出版)法学界早就呼吁撤销各级党委的政法委，或改革其职能。

要改变代表成分结构中党员、官员占70%～80%以上，导致人大类同党代会或官代会的局面。至于各行政部门的党组，还凌驾于行政首长权力，规定重大决策由党组领导，行政负责。

执政党治国必须是依宪治国，要改变长期以来实行以党治国的弊病，把党必须在宪法和法律的范围内活动由党章的自律性规定升华为宪法的基本原则和宪法规范。前30年还发生诸多脱宪、违宪甚至毁宪的事件。

近年重庆发生的薄熙来事件及其一伙所制造的地方性无法无天、以黑打黑;周永康独霸中政委10年，滥施威权，破坏法治，使法治大倒退，就是最近的恶例。3. 司法不独立，政法委专权——党委设立的政法委统领并凌驾于公检法司以及民政、安全乃至武警之上(过去中政委书记还是政治局常委)，形成另一个最高权力中心，将这些法律部门的独立职权和相互制约功能化解为相互配合，定于一尊(政法委的第一把手)，以致造就不少冤假错案。特别是党的宣传部门取代政法部门直接对媒体和公民、社会组织发布禁令甚至执行处罚，这种越权行为，不可避免地要侵犯宪法规定的言论自由、通讯自由、结社自由、文化创作和学术研究自由，侵犯公民各种私生活权利，以及基层居民组织的自治权利。一个地方、一个单位的人财物乃至思想文化资源可以全由他支配，理由似乎也合乎逻辑：我打的天下，我就可以拥有一切、调动一切。

不改变这种坐天下得天下支配天下的心态，不打消这种对国家与社会资源的垄断，就不可能改变党国不分、政社不分、以党治国的积弊。这样，就可以使执政党和政府在某些领域达成无为而治的实效。

至于党发布的涉及国家、政府的重大事务和事关国家权力或全民的重大权利义务的政策、决定等文件违宪时(如过去不经过全国人大审议决定，党中央就擅自通过决定并实行人民公社运动，改变基层政权组织)，以及事关这些方面的国家行为或社会行为(如发动文化大革命，夺权成立革命委员会，以及非经人大决定，党中央擅自进行全国总动员、戒严、军管等等)，应依据宪法规定的违宪必究的原则，予以监督。这样，地方党委和政府部门党组有领导一切的权力，却不承担政治与法律责任，这也是违反法理、有碍效率的。

我们中国的政治制度同西方民主国家有本质不同，但也需要有作为执政党的中国共产党的领导和各民主党派的参政和监督。遗憾的是后来他自己却违反了这句箴言) 人大者，非仅有大人(党政首脑)或大楼之谓也，而是有大权之谓也。